一、关于几种赔偿额计算方法在实践中的运用

　　1、关于权利人损失的确定

　　根据法律规定，权利人损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。

　　事实上，权利人往往难以举证证明因侵权造成销售量减少的总数，该事实的证据主要来源于权利人的财务报告，其具有单方性，较易被否定。同时即便专利产品销售量减少的总数能够确定，其原因也并不一定完全是侵权行为造成，也可能是替代产品出现、市场饱和度、专利产品本身的瑕疵、权利人专利产品的市场竞争力有限等其他原因造成。因此要考量因侵权造成销量减少的总数是一个十分复杂的调查、分析、计算过程，在审判实践中较难查实认定。此外，若权利人实际销售数量不是减少而是增加的，但其应增加的销售数量没有增加，是否亦可认定是损失?笔者认为答案应是肯定的。由于侵权产品占据专利产品的市场份额，使权利人本应达到的销售数量增长率未达到，也是权利人能够预期的实际损失，应当纳入请求赔偿的范围。

　　笔者认为，以权利人损失确定赔偿数额是现有几种计算方法中最能体现亦最符合专利侵权损害赔偿原则的计算方法，但在实践中也最难查实。要解决这一事实问题，应当成立专门的知识产权调查机构，由专业人士对权利人专利产品销售损失受侵权产品影响程度进行调查作出分析报告，以此作为权利人提出损害的事实证据。

　　2、关于侵权人获利的确定

　　根据法律规定，侵权人获利根据侵权产品销售数额乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人获利依其营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。其中涉及营业利润、销售利润的概念。《企业会计制度》第106条规定，营业利润是指主营业务收入减去主营业务成本和主营业务税金及附加，加上其他业务利润，减去营业费用、管理费用和财务费用后的金额。在案件审理中，对于侵权产品的销售数额及侵权产品的营业利润通常需审查、审计被告的财务帐册才能确定。在许多案件中，被告除生产侵权产品外还生产其他产品，而其财务帐册中反映的都是企业总的销售收入，总的支出费用，并没有侵权产品的单项费用列支，因此侵权产品的成本费用要从企业整的费用中进行合理分摊。例如，在我院审理的原告易格斯有限公司诉被告上海英特尔弗莱克斯拖链有限公司专利侵权纠纷一案中，对侵权产品应分摊的销售成本按侵权产品全年销售收入占所有产品全年销售收入的比例为基准，对当年所有产品的销售成本进行分摊，得出侵权产品应分摊的销售成本。同时，销售税金及附加、营业费用、管理费用、财务费用也按上述销售收入的比例进行分摊。

　　在适用侵权人获利的计算方法时，还有以下几个问题值得探讨：1、被告在其获利微薄或出现亏本的情况下，才会自愿将其财务帐册提交法院，在其获利丰厚的情况下则通常拒绝提供财务帐册，即使通过财产保全措施亦无法查清其完整的财务帐册。在这种情况下，法院有必要向被告释明，若其坚持不提供财务帐册，则依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五规定对被告作不利推定，即推定被告的获利大于原告要求的赔偿额，故将权利人请求赔偿的数额推定为被告的获利数额。2、当被告提供的财务帐册显示其侵权产品并未盈利时，是否就意味着权利人无法得到损害赔偿，被告因此即可免除赔偿责任?一种意见认为，专利侵权损害赔偿采用的是全面赔偿原则，即以弥补权利人因被告侵权所遭受的损失为原则。因此被告虽未侵权获利，但并不意味着权利人没有损失，其仍应承担相应的赔偿责任。另一种意见认为，以被告侵权获利作为赔偿依据是权利人诉讼选择的结果，专利权是一种私权，既然权利人选择以被告侵权获利赔偿，则说明其放弃其以实际损失为赔偿的依据，因此在被告侵权未获利的情况下，其不能再重新选择按实际损失赔偿。笔者认为，第一种意见更符合目前法律规定的损害赔偿原则即填平原则，被告之所以要承担赔偿责任，是由于侵权人的侵权行为导致权利人失去一定的市场份额，对其造成了经济损失，而并不在于侵权人是否获利。以侵权获利确定赔偿仅是权利人可以选择的计算损失赔偿额的一种方法，运用此种方法不能确定赔偿额的情况下，完全可以通过参照使用费或者法定赔偿等计算方法。只有这样，才能充分保护专利权人的合法利益，并足以制止侵权人的侵权行为。

　　3、关于许可使用费参照的问题

　　通常情况下，权利人提供了专利许可使用费的情况下，可参照专利许可使用费确定赔偿数额。但在运用此种计算方法时，法官常常对认定专利许可使用费产生一定的困难。此类案件中，权利人往往仅提供其与案外人签订的专利实施许可合同，此时不仅要审查该合同的法律效力，而且要审查该合同的履行情况，要防止有的当事人采用倒签、虚签合同等办法骗取高额的赔偿。因此，应要求权利人提供案外人基本情况的证据，如案外人工商调查信息资料、合同履行的证据，如支付专利许可使用费的凭证、专利实施的专利产品生产、销售或筹备生产情况等。同时对许可使用费的合理性予以审查，对于明显不合理的或者明显高于同行业最相类似的专利许可使用费，不能作为计算赔偿额的参照标准。

　　至于参照许可使用费确定赔偿数额时因考虑的因素，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条作了相应规定，根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。笔者认为，专利许可使用费本身已体现了专利的类别及其市场价值，因此在确定赔偿额时不应再将此作为一个考虑因素，而应直接根据侵权行为的性质、情节确定赔偿额。只有所参照的专利系与权利人主张专利最相类似的专利，才考虑将专利权的类别作为考虑的因素。

　　4、关于法定赔偿的问题

　　近年来，当事人选择法定赔偿的方式确定损害赔偿额的案件越来越多，而法官亦为了避免审查权利人损失或侵权人获利的事实所带来的麻烦，多采用法定赔偿的计算方式。我院2005、2006年判决的专利侵权赔偿的案件中，采用法定赔偿的案件占90%以上，这亦反映了法定赔偿方式在审理案件中日趋重要。在审判实践中，则主要面临着以下两个问题：

　　(1)在何种情况下适用法定赔偿

　　如前所述，根据法律规定，只有权利人损失、侵权人获利难以确定，专利许可使用费无以参照的情况下，才可适用法定赔偿。根据该规定，是否意味着对于权利人损失或者侵权人获利必须先进行调查，在难以查实的情况下才可适用法定赔偿呢?笔者认为，由于权利人损失特别是侵权人获利的审查往往采用审计，需要花费较多精力和时间，影响了案件审理的效率。因此，对于该两项方法无法查明的认定，主要依据权利人的主张和当事人提供的证据，而并非必须经过审计。其中，赔偿计算方法应属权利人的诉讼请求范围，法院不能未经权利人选择迳行适用法定赔偿而不进行赔偿事实方面的调查，只有权利人提出直接适用法定赔偿的诉讼请求，才可适用此方法。但也不能回避权利人损失或侵权人获利均可能的前提，如某一案例中，原告起诉时虽然申请保全了被告的财务帐册等资料并申请审计查明被告侵权的时空范围，但是其不选择以被告获利的方式而是选择法定赔偿，通过一再释明，原告仍坚持。根据专利法的规定，法定赔偿只有在前三种方法均难以查明的，才可以采用法定赔偿。在本案中，已经保全了被告财务帐册，对其获利应当能够查明，在此前提则不能首先适用法定赔偿。因此，在该案中，虽然原告坚持法定赔偿并且不申请对侵权获利的审计，法院仍依职权对被告侵权获利进行审计，并依此确定赔偿额。

　　(2)如何运用法定赔偿的问题

　　运用法定赔偿时，同类案件在不同法院甚至不同合议庭确定赔偿额存在较大差异的现象时有发生。笔者认为，缩小此类差异首先在于确定专利权的基准价值。不同的专利权的市场价值与其技术含量、经济实用性有重要关系。通常情况下，技术含量高、经济实用性强的专利权其市场价值较高。目前，对于专利权价值的评估由相应无形资产评估机构进行。笔者认为，对于技术含量因素可建议专利权授权部门将所授权专利进行专项评定，即按技术含量的高低评定等级，不同的技术等级其价值量则根据实际情况由地方司法部门作出相应的幅度价值。以此作为专利权价值评价的基准数，再综合其他应考虑的因素，如专利权的有效年限、侵权人的主观过错程度，侵权的时间、侵权的范围进行综合评定。笔者在此要指出的是应当将侵权人的诚信度作为酌定的因素之一。权利人对于侵权人侵权时间、范围及侵权销售情况等事实的举证能力有限，在权利人对于侵权人实施侵权行为进行举证后，该些事实的举证责任应转移，由被告进行举证说明。然在审判实践中，侵权人往往避重就轻，对于其侵权时间、范围等情况的陈述轻描淡写，有的甚至与在案证据明显不符，几无诚信可言。对于该类侵权人的赔偿额应当适当高于诚信度相对较高的侵权人。

　　二、关于其他几种情况的专利侵权赔偿问题

　　1、关于部件专利侵权损害赔偿额确定

　　在一些专利侵权案件中，权利人主张的专利技术实施于被控侵权产品某一部件。在确定损害赔偿额时应当考虑被控侵权部件在整个产品中的作用及紧密程度、对提高整个产品的性能或提高产品的知名度以及经济效益、社会效益的作用等因素。如果侵权部件是整个产品的至关重要的部分，直接关系到整个产品的使用性能和竞争地位，而且对于消费者选择购买侵权产品起到决定性作用，则可将整个产品的利润作为赔偿额进行计算;如果侵权部件在整个产品中作用较小，对于买受人的购买选择并不起决定性作用的，则考虑侵权部件的作用将整个产品的利润按比例折算赔偿额。例如我院审理的本田技研工业株式会社、五羊-本田摩托(广州)有限公司诉宗申产业集团有限公司、上海众邦摩托车销售商行、上海众邦电气有限公司专利侵权纠纷案件中，认定被告生产、销售的摩托车侵犯原告的外观设计专利权，在确定损害赔偿额时考虑了该专利占整个产品的价值比重。

　　有些外观设计专利用于产品的包装盒、包装袋、盛装容器等，如我院曾审理过涉及“月饼包装盒”外观设计专利权、螺丝刀包装盒的外观设计专利权等案件。此时侵犯专利权的损害赔偿额是否应考虑将产品利润予以分离。笔者认为不同情况应作不同处理。如果使用外观设计专利的包装盒，容器等具有一定显著性，使消费者对该包装与其中的产品产生某种特定的联想，从而达到类似于商标的标识产品来源的作用。当专利侵权人使用侵犯该外观设计专利的包装盒、容器时，足以使消费者产生混淆或误认，则不能仅仅以外观设计专利的包装盒的单纯利润进行赔偿，而应考虑侵权包装盒在整个产品中的作用地位按整个产品的利润比例确定赔偿额。如果侵犯外观设计专利的包装盒、袋、容器在整个产品销售中所起的作用并不明显，则应以包装盒、袋、容器的单纯利润确定赔偿额。

　　2、关于间接侵权损害赔偿责任问题

　　间接侵权是指行为人并非直接侵权行为，而是帮助、教唆、诱导他人实施专利，或者在明知、应知的情况下向他人提供实施专利所需要的主要原料、部件的，亦属专利侵权行为。我国《专利法》及相关司法解释并无关于专利间接侵权的规定。审判实践中涉及间接侵权的案件通常按共同侵权定性判决间接侵权人与直接侵权人承担连带赔偿责任。笔者认为，间接侵权人是否与直接侵权人构成共同侵权应当审查两者之间在主观上是否存在意思联络，存在共同过错。通常情况下，间接侵权人虽明知有关产品是只能用于实施特定发明或者实用新型专利的原料、中间产品、零部件等，仍然将其提供给没有合法权利实施专利的直接侵权人使用，但是，两者是为各自的经营利益实施分别的侵权行为，相互之间利益并不共享，亦不存在共同侵犯专利权的意思联络。况且，目前大多数专利侵权案件中的侵权人主观方面均采用过错推定原则认定其主观上存在过错，在这种情况下，更难以认定间接侵权人主观上与直接侵权人存在共同过错，当然也就无法认定其构成共同侵权。因此，无意思联络的间接侵权人与直接侵权人之间就不能按照一般共同侵权的规则承担连带赔偿责任，而只能是对各自的行为所造成的损害后果分别承担责任。在各侵权行为各所造成的损害无法单独确定的情况下，则按照各自的过错程度以及公平原则根据具体的案情来进行确定。

　　3、关于销售者损害赔偿责任问题

　　《专利法》第63条第2款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。对于如何认定销售者“明知”，司法实践中权利人往往向销售者寄发警告函、律师函等并提供专利证书、专利说明书、权利要求书和技术对比说明等文件，法院通常据此认定销售者“已经知道”，并据此判决销售商承担赔偿责任。对此，笔者认为对于销售者主观上“已经知道”的认定不能一概而论，而应根据侵权行为的归责原则，考量销售者在获知权利人的警告后其继续销售被控侵权产品是否存在过错，是否履行了销售者应尽的注意义务。实践中，被控侵权产品与专利技术特征完全相同的情况很少，通常是存在一定的差别，其技术特征的比对是相当专业的问题，有的技术特征即使通过专业人员也不是能够轻易解决的，有的技术特征法官也要借助于专家的力量才能作出判断。因此对于权利人的侵权警告特别是侵权定性较难判断的警告让销售者去准确判断并立即停止销售并不合理。由于社会分工的细化，商品销售者没有条件也没有义务对其商品的技术特征是否侵权进行审查了解，法律赋予其对商品的注意义务是对商品来源的合法性、质量标准的审查。因此，在销售者收到权利人警告函后，应当以一个合理的、谨慎的销售者的标准去衡量其是否存在过错，只要销售者履行了谨慎、合理的注意义务，如销售者随即与生产者联系，生产者提出不侵权承诺或者提供相应材料表明其并不侵权;销售者通过专家、相关技术领域的技术人员对是否侵权作了必要审查并认为不侵权;而且在审理时对侵权判定存在一定难度的，则应当认定销售者不存在过错，其仍“不知道”商品的侵权性，应免除销售者继续销售的赔偿责任。